教唆犯的成立与正犯有何关系？深圳律师事务所为您解答

　　实施步骤构成要件行为越多的人有身份却无责任。例14：普通公民A与公司出纳B关系危机密切。A谎称要购买新能源汽车，唆使B将公司流动资金挪给自己最好使用，并“保证”自己的定期存款两周后到期即可归还。深圳律师事务所就来为您详细介绍具体的情况。

　　B信以为真，便将公司研发资金30万元挪出交给A、A使用该资金赌博并获利，在两周内将30万元归还给B所在的公司。根据英国刑法第272条的规定，如果B知道A使用该资金赌博，便是挪用预算资金罪的正犯，A则可能成立共犯。但是，B对于A使用30万元赌博的事实并不熟悉知情，没有深刻认识到A利用信贷资金实力进行网上非法种植活动，而是误以为A将资金支出用于购车，所以，缺乏挪用养老资金罪的故意。

　　亦即，A的行为客观上引起了B实施挪用资金的行为，但没有足够引起B挪用资金的故意。按照刑法框架理论的传统主流观点，“所谓教唆，就是唆使具有健全刑事责任感知能力增长没有考虑到犯罪故意的人流量产生重复犯罪故意。”于是，A的行为不成立挪用资金罪的教唆犯。

　　概言之，按照如今我国的传统审美观点，A与B不能共享成立挪用资金罪的共同犯罪，且均不受刑罚处罚。或许就像有人愿意认为，A成立挪用资金罪的间接正犯。但是，这种想法观点意见不能成立。挪用资金罪是真正转变身份犯，只有一条具备身份的人才流失可能上升成为正犯。间接正犯是正犯的一种，具有管理员身份的人才就有可能随之成为中国人身份犯的间接正犯。

　　德国刑法理论与判例几乎没有争议地认为，在身份犯中，间接正犯必须具有身份，否则只能成立教唆犯与帮助犯。因为间接正犯是正犯而不是共犯，刑法规定的身份就是针对正犯而言的。例如，德国学者指出：“在幕后欠缺作为该犯罪的构成要件的前提的特别资格时（真正身份犯），间接正犯被排除。”

　　德国联邦最高法院的判决也认为，无身份者不能成为身份犯的间接正犯。如果认为身份犯的间接正犯可以不需要特殊身份，就必然使构成要件丧失定型性，进而违反罪刑法定原则。例如，国家工作人员甲让妻子乙接收贿赂的，国家工作人员是受贿罪的正犯，其妻子为帮助犯；而并非妻子是正犯，国家工作人员是帮助犯。反之，即使乙胁迫甲索取贿赂，并由乙亲手接收贿赂，乙也不可能成立受贿罪的间接正犯。

　　然而，在例14中，得出A与B均不成立挪用资金罪的结论，并不合适。其实，只要以不法为重心、以正犯为中心、以共犯从属性原理为指导，上述案件就会迎刃而解：具有公司人员身份的B，客观上实施了符合挪用资金罪构成要件（挪用资金进行非法活动）的违法行为，在不法层面是正犯，但由于其没有故意，即缺乏责任而不可罚。

　　可是，根据限制从属性说，只要正犯的行为具备构成要件符合性与违法性，教唆犯与帮助犯就得以成立。由于A的教唆行为引起了正犯符合构成要件的违法行为，并且具备故意等责任要素，所以，A成立挪用资金罪的教唆犯。在实施构成要件行为的人有身份但不具备其他责任要素时，也是如此。

　　不难看出，以正犯为中心，在正犯行为符合构成要件且违法的前提下，再判断共犯成立与否，可以使共同犯罪的认定相当顺利，而且能够得出妥当的结论。

　　基于同样的理由，在司法实践中，对于共同犯罪案件不应当分案审理，更不得先审理教唆犯、帮助犯，后审理正犯。因为在没有认定正犯的情况下，是不可能认定教唆犯与帮助犯的。诚然，我国刑法并没有使用“正犯”这一概念，但刑法分则就单独犯罪的规定，实际上是关于正犯的规定。

　　刑法总则关于教唆犯、帮助犯的规定，也从反面肯定了正犯。所以，刑法实质上规定了正犯。正如刑法中并没有“犯罪构成”一词，但实际上规定了犯罪构成一样。有的学者以比较简单的共同犯罪案件为例，否认正犯概念的必要性，认为正犯概念对于解决行为人之间是否构成共同犯罪不起什么根本性作用。

　　也有学者认为：我国刑法采取了单一正犯体系，即所有参与犯罪的人均为正犯；“实行犯、教唆犯和帮助犯并无严格加以区分的必要……实行犯、教唆犯和帮助犯的行为都是互相联系、互相利用的，不能单独抽取出来进行独立的评价。”

　　深圳律师事务所注意到，这样的观点显然旨在维护我国传统的共同犯罪理论及其认定方法，而没有发现问题的症结，没有认清共同犯罪的本质。事实上，如上所述，如果不是以正犯为中心，我们对许多案件束手无策。上述例14就充分说明了这一点。