深圳黄阁路律师对自身权利的救济解释代打卡

　　【基本案情】

　　吴某于2014年4月15日入职深圳前海金融资产交易所有限公司（下称X公司），入职时的岗位是开发工程师，2016年3月1日调整为运维工程师。双方先后三次签订固定期限劳动合同，最后一份劳动合同期限自2015年9月9日至2018年9月8日。2018年9月7日，X公司以吴某严重违纪为由向吴某发出了《解除劳动合同通知书》，解除了劳动合同。吴某申请劳动仲裁，请求裁决X公司继续履行与吴某的劳动合同、X公司与吴某签订无固定期限劳动合同。仲裁裁决X公司与吴某签订无固定期限劳动合同，与吴某继续履行劳动合同。X公司不服，提起诉讼。
 

　　吴某称：

　　1. 双方已经签订过三次固定期限劳动合同，其于2018年8月20日以电子邮件和快递的方式向X公司发出了要求签订无固定期限劳动合同的通知，X公司收到通知后，于2018年9月7日单方解除了与吴某的劳动关系。

　　2. 吴某认为X公司2018年9月7日单方解除劳动合同是为了规避与吴某签订无固定期限劳动合同的法律义务，并提交了2018年8月3日X公司发给吴某的标题为《关于合同到期不续签的知会》的邮件截屏、2018年8月20日吴某发给X公司的标题为《关于吴某劳动合同续签的通知》的电子邮件截屏和快递邮件、2018年8月21日X公司发给吴某的《人员处罚通知单》、2018年9月7日X公司发给吴某的《解除劳动合同通知书》等证据。
 

　　X公司确认上述证据的真实性，确认于2018年8月20日收到了标题为《关于吴某劳动合同续签的通知》的电子邮件。X公司主张，吴某在2018年6月1日由同事张某和白某代其打卡，实际旷工一天；2018年6月29日下午，吴某擅自离岗4小时50分钟。为证明打卡记录与吴某实际工作情况不符，X公司提交了《考勤管理制度（2015版）》、张某和白某代打卡的确认书、打卡记录、旷工图片、监控视频光盘、2018年9月3日和9月7日与吴某面谈的录音录像等证据，并解释由于是在事后的核查中发现了吴某有上述严重违纪情形，所以才在2018年9月7日以吴某严重违纪为由解除劳动合同。
 

　　吴某对X公司主张的事实予以否认，以张某和白某系证人且与X公司有利害关系为由，不认可确认书的真实性、合法性、关联性；对《考勤管理制度》、旷工图片、监控视频的真实性、合法性、关联性均不予确认；对打卡记录的真实性不予确认；确认面谈录音录像的真实性。

 

　　【裁判要点】

　　广东省深圳市前海合作区人民法院【（2019）粤0391民初307号民事判决】一审认为：首先，张某和白某已在仲裁阶段出具证人证言，又在本案中出具确认书却从未出庭作证，且其系X公司员工，有利害关系，故对该两份确认书一审法院不予采信。

　　其次，打卡记录只能反映出打卡的时间，不能证明存在代打卡的情形。旷工图片、监控视频系X公司单方制作并提供，吴某对其予以否认，一审法院无法核查其来源及真实性。此外，因案涉公司所在办公地点有多处打卡地，该监控视频无法证明视频的拍摄地点即打卡地点，无法反映出其他人员在案涉特定时间地点有代吴某打卡的情况，故X公司有关吴某由其他同事代打卡的主张，一审法院不予采信。

　　再次，X公司主张的吴某代打卡、旷工和不在岗违纪情形均发生在2018年6月份，而X公司在2018年8月3日不续签劳动合同的邮件中并未提及吴某6月的违纪行为，作为可以构成“解除劳动合同”的严重考勤违纪行为，公司并未及时给予处分，而是直至吴某2018年8月20日要求订立无固定期限劳动合同后及原劳动合同到期前一日，才对吴某2018年6月的违纪作出解除劳动合同的处理，X公司确存在以解除与吴某劳动合同的方式，规避与吴某订立无固定期限劳动合同法律义务之嫌。深圳黄阁路律师

　　综上，一审法院认为，X公司2018年9月7日以严重违纪为由解除与吴某的劳动合同，事实不清，证据不足，属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同劳动法》第十四条规定，吴某已符合与X公司订立无固定期限劳动合同的条件，X公司依法应当与吴某订立无固定期限劳动合同。吴某的有关请求具有事实和法律依据，一审法院予以支持。一审判决X公司自判决生效之日起十日内与吴某签订无固定期限劳动合同，与吴某继续履行劳动合同。
 

　　二审期间，X公司提交证据如下：

　　1. 平安金融中心一楼CCTV摄像头位置平面图，欲证明吴某2018年6月1日、2018年6月29日代打卡视频对应的摄像头位置。

　　2. 平安金融中心一楼打卡系统显示平面图，欲证明吴某2018年6月1日、2018年6月29日打卡记录中显示名称对应的位置。

　　3. 平安金融中心一楼通道位置平面图，欲证明吴某2018年6月1日、2018年6月29日人脸识别系统中显示名称对应的通道号所在位置。

　　4. 平安科技（深圳）有限公司对吴某2018年6月29日人脸识别记录的证明，欲证明2018年6月29日吴某通过人脸识别进入办公场所的时间、地点及照片的状态。

　　5. 光盘，显示平安金融中心打卡闸机的现场环境视频，欲证明平安金融中心打卡的环境及X公司所在办公楼层53楼进入的通道位置是平安金融中心的西北角。
 

　　吴某对上述证据质证称不属于新证据，是否属于新证据由法庭核实。其中，证据一至证据三的真实性不予认可，该通道的顺序无法反映吴某工作时的客观现场；证据四、五的真实性不予认可，无法证明该时间、地点的客观情况。且一审X公司提交的视频是复制件，无原始载体，故一审法院无法对其进行鉴定。二审法院查明，X公司上诉称，吴某的原岗位因公司组织架构调整已被撤销。二审审理中，吴某补充上诉称在一审中X公司从未提交任何证据证明涉案规章制度是经过民主程序制定且已向吴某公示。
 

　　X公司上诉请求改判X公司无须与吴某继续履行劳动合同，无须与吴某签订无固定期限劳动合同理由如下：
 

       1. 吴某原岗位因公司组织架构调整已被撤销，无法继续履行合同。且吴某与X公司已经丧失基本的人身信赖，不存在继续履行劳动合同的法律基础，继续履行劳动合同不符合劳动合同的法律本意。

　　2. X公司解除劳动合同的理由是吴某严重违纪，因此判断X公司是否违法解除的法律争议点是严重违纪的事实和理由是否成立。即使在可以签订无固定期限劳动合同的情形下，用人单位在员工严重违纪的情况下不续签无固定期限劳动合同正是法律本意。

　　3. 一审法院在吴某没有提交任何证据证明打卡监控视频证据存疑，也没有依法组织鉴定的情况下，直接不予认可X公司打卡监控视频证据真实性适用法律错误。吴某撤回鉴定申请，应当承担不利法律后果。且打卡监控视频是本案的关键证据，在双方对其真实性存在异议的情况下，即便吴某撤回鉴定申请，一审法院也应当组织鉴定，在未组织鉴定的情况下直接否认真实性属于适用法律错误。为了便于法院查明事实，X公司申请法院组织鉴定，查明其真实性。法院在一审庭审及笔录中表示会进行再次开庭，但没有组织二次开庭，且对案件的一些关键事实没有调查，违反公开审判、亲自审理原则。—审法院没有组织辩论，侵犯了X公司的辩论权，违反法定程序。针对2018年6月29日下午，X公司提供的各项证据已经形成完整的证据链，证明吴某存在明显的代打卡行为，一审法院孤立地对每份证据进行认定，违反全面审查原则。

　　二审审理中，X公司补充上诉称，吴某从事金融行业，岗位具有特殊性。而吴某违反诚信原则，继续履行劳动合同可能损害X公司利益，不利于X公司的用户财产安全，X公司认为不应当继续履行合同。广东省深圳市中级人民法院【（2019）粤03民终13621号民事判决】二审认为，2018年9月7日X公司以吴某严重违纪为由向其发出《解除劳动合同通知书》，解除了双方的劳动合同，而X公司主张的吴某代打卡、旷工和不在岗违纪情形均发生在2018年6月份，故即使上述违纪情形属实，因X公司在2018年8月3日向吴某发出不续签劳动合同的邮件中并未提及，X公司涉嫌以解除劳动合同的方式规避与吴某订立无固定期限劳动合同的法律义务，因此，X公司以此为由解除与吴某的劳动合同依据不足，一审认定违法解除正确，本院予以确认。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。考虑到X公司业务的特殊性以及劳动关系的人身依附性，且X公司上诉称原吴某工作岗位已经撤销，继续履行劳动合同已无可能，故原审判决双方继续履行劳动合同不符合本案的实际情况，本院予以改判。吴某本案未主张X公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，本院不予处理，双方可另循途径解决。

　　二审判决撤销广东省深圳市前海合作区人民法院（2019）粤0391民初307号民事判决，改判X公司无须与吴某继续履行劳动合同。吴某不服二审判决，申请再审称，本案中劳动者已经选择继续履行劳动合同，根据劳动合同法第四十八条的规定，法院应当判令继续履行劳动合同；本案继续履行劳动合同是有可行性的，被申请人可以提供相应的工作岗位。被申请人称原工作岗位已经被撤销了，但是未能提供相应的证据证明，再审申请人能适应X公司多处工作岗位，不存在无法继续履行劳动合同的可能。继续履行劳动合同是对再审申请人最有利的权利救济。

　　广东省高级人民法院经审查认为，本案为劳动争议纠纷。依据《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第九条“人民法院对再审申请的审查，应当围绕再审事由是否成立进行”的规定，本院对再审申请人提出的再审事由是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形进行审查。根据再审吴某提出的再审事由，本案争议焦点系双方当事人是否要继续履行劳动合同以及二审法院是否存在举证责任分配错误的情形。关于双方当事人是否应继续履行劳动合同的问题。本院认为，

　　第一，从继续履行劳动合同的条件看，经查，X公司在二审上诉时明确表示，吴某与X公司已经丧失基本的人身信赖，不存在继续履行劳动合同的法律基础。上述事实表明，双方当事人已经缺乏彼此之间的信任，即使法院判令恢复劳动关系、继续履行原劳动合同的，在法院可能的强制执行过程中难免会引发二次纠纷。从日常生活常理看，在用人单位已经明确表示拒绝的情况下而建立的劳动关系，存在较大的不稳定性，这亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第一条规定中关于“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的立法目的。

　　第二，深圳黄阁路律师从法律的规定看，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。从该条法律规定的文义看，即使劳动者选择了继续履行劳动合同的，但在劳动合同已经不能继续履行的情况，用人单位可以支付赔偿金，而不必然继续履行劳动合同，故吴某关于如果劳动者选择继续履行劳动，就应当继续履行劳动合同的主张不符合法律的规定。

　　第三，X公司上诉称，吴某的原岗位因公司组织架构调整已被撤销，对此吴某表示异议，但是未能提供相反的证据足以推翻上述事实。
 

　　综上，二审法院认定双方继续履行劳动合同已无可能，据此判令X公司无须与吴某继续履行劳动合同并无明显不当。至于X公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，吴某可另循途径解决，亦是对其自身权利的救济。
 

　　【律师观点】

　　深圳黄阁路律师谈关于公司与员工双方是否应继续履行劳动合同的问题。

　　第一，从继续履行劳动合同的条件看，公司在二审上诉时明确表示，员工与公司已经丧失基本的人身信赖，不存在继续履行劳动合同的法律基础。上述事实表明，双方当事人已经缺乏彼此之间的信任，即使法院判令恢复劳动关系、继续履行原劳动合同的，在法院可能的强制执行过程中难免会引发二次纠纷。从日常生活常理看，在用人单位已经明确表示拒绝的情况下而建立的劳动关系，存在较大的不稳定性，这亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第一条规定中关于“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的立法目的。

　　第二，公司上诉称，员工的原岗位因公司组织架构调整已被撤销，对此员工表示异议，但是未能提供相反的证据足以推翻上述事实。

　　第三，从法律的规定看，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。从该条法律规定的文义看，即使劳动者选择了继续履行劳动合同的，但在劳动合同已经不能继续履行的情况，用人单位可以支付赔偿金，而不必然继续履行劳动合同，故员工关于如果劳动者选择继续履行劳动，就应当继续履行劳动合同的主张不符合法律的规定。
 

　　综上，足以认定双方继续履行劳动合同已无可能，据此判令公司无须与吴某继续履行劳动合同。至于公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，员工可另循途径解决，亦是对其自身权利的救济。深圳律师咨询