笔者认为,将不合理地行使职权的行为也纳入刑法打击范围是十分必要的,滥用职权本质上在于违背职务宗旨行使职权,给公共财产、国家和人民利益造成严重损害,而不合理的行使职权的行为也会对法益造成严重的侵害,应当纳入刑法打击。深圳刑事辩护律师就来带您了解相关情况。
此外,不合理行使职权的行为并非不违反行政法,行政法中有合理行使职权原则,法条中也规定行使职权应当合法合理,只不过由于合理性的判断需结合具体情况,法律不可能列明情形,所以规定得较为原则,但并不意味着不合理的行使职权不违反相关行政法律。所以,刑法规制不合理利用职权的行为是完全正当也是十分必要的。
对于不正确行使职权是否包括故意不作为的情形,学界已经讨论很多了,支持和反对的学者观点都已经论述得十分充分,笔者在此不再赘述,只说明一下自己有别于他人的一些观点。笔者认为,故意不作为应当包含在不正确行使职权的范围之内,其也是违反规定处理公务的一种方式,司法解释运用“处理”一词,表明对于将不作为包含在滥用职权范围内的支持,处理可以是作为也可以是不作为。否则,司法解释完全可以使用“违反规定行使职权的”,这就将不作为的方式排除在滥用职权罪之外了。而且,不正确行使职权可以是行使过多,也可以是行使过少,为什么不能包含行使为零的不作为情形?
滥用职权罪核心在于滥用职权,所谓滥用职权就是违背职责行使职权。职权的内容和职责的界定是一个问题的两个方面,国家机关工作人员在履行职权时也承担职责,职责就是行使职权时所应当遵循的要求。如果行为人没有违反职责,则当然不构成滥用职权。所以职责的界定是滥用职权罪需要考虑的重要问题。
滥用职权表现为超越职权和违反规定行使职权,同样职责也可以分为两个层面进行分析:
其一,严格遵守国家赋予自己的职权范围要求,不得行使自己不享有的职权。这一层次的职责是最基本的职责,自己不享有的职权不得去实施,每个国家机关工作人员都有自己的职权,这些职权有的是法律、法规、规章直接授予的,例如各级政府官员;有的是国家机关通过委托而获得的,例如受委托行使国家机关职权的组织内的人员。
有的是国家机关通过正当途径招收,而赋予的职权,例如招收的合同制民警、陪审人员等,职位一旦确定,相应的职权也随之明了,当然,也有一些岗位属于职责不清,功能多样,但即使是这样的职位,对于其职权也有一个大概范围的规定,不会漫无边际。没有无边的权力,所以职责首先在于恪守自己的职权,不得随意越权实施他人的权力。
职权的来源则多种多样,可以是法律法规、也可以是行政规章,单位内部的决议和制度也可以成为职权的来源。但必须说明的是,单位内部的决议和制度并不能创设职权,而只能根据法律法规和行政规章赋予该单位的实际职权予以细化和分配。
我国的法律体系相对庞杂,法律由全国人民代表大会及其常委会制定,国务院制定行政法规,国务院各部门制定行政部门规章,地方人大制定地方性法规,地方政府可以制定地方规章,但我国规定职权的文件散见于各个法律法规和规章,从职权的创设来看,法律法规、部门规章和地方性法规可以创设职权,而地方规章一般不能直接创设职权,但可以将职权进行细分和扩大。
深圳刑事辩护律师认为,其他行政规范性文件,例如行政决议等也可以在一定程度上实现职权的创造和扩大,所以我国能够创设职权的行政文件很多,但单位内部的规章和制度一般不能创设职权,而只能根据法律法规赋予的职权进行细化。另需要注意的是,职权的来源规定必须遵照严格的法律法规效力体系的要求,而具体单位内部的决议和制度是不能对抗法律法规和规章的,否则应当视为无效。
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