《建筑法》第十五条规定：建筑工程的发包单位和承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务，不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。《合同法》第269条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，它包括工程勘察、设计、施工合同。
上海建筑工程律师 实践中，发包人与承包方不严格按照《建筑法》和《合同法》的规定签订合同，不认真履行合同义务而引起的纠纷屡见不鲜，建筑市场不规范以及发包人与承包方在建筑市场上的不均衡地位，导致双方当事人蓄意规避法律，在签订和履行合同时，故意抑或无奈地背离了法律的轨道。
转 包
转包是指承包单位不行使承包者的管理职能，将所承包的工程完全转手给他人承包的行为。
转包危害很多，比如容易造成投机行为，由于层层剥皮，致使真正投入到工程上的资金不足，容易发生建筑工程质量与安全事故等。
转包的形式包括两种：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人;另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义转包给他人即变相的转包。二者只有形式的不同，并无实质的区别。因此，建设部明确规定，承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同法约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。
因为转包是法律明令禁止的行为，因此，建筑施工企业将承揽的建筑工程转包的，不论建设单位是否同意或认可，应一律认定为无效。
转包案件的处理：
根据《合同法》第58条之规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。”
由于建筑施工合同的特殊性，发包方实际已经占有建筑工程，承包方或接受转包方投入的人力、物力已经变成了不动产，根本无法返还，因此，处理因转包合同纠纷而产生的案件时，只能是折价补偿。建筑工程已经完工且质量合格，发包方(建设单位)应当按照已完工程的实际造价支付给施工企业(接受转包方)相应价款。合同已经履行但尚未完工的工程，应当对已完工程的造价予以鉴定，建设单位应当按照已完工程的实际造价支付给施工企业相应的价款。
对于因无效合同造成的经济损失，应根据双方当事人——转包方和接受转包方的过错程度和责任大小，确定应当承担的赔偿数额。因无效合同造成的损失范围，一般包括窝工停工费、机械设备调遣费、倒运费、建筑材料和构件积压费、保管费、机械设施闲置费、租赁费、临时设施建造费、利润、有关费用调整、定额保管费、税金等直接与该工程有关而独立发生的费用等。一般来说，转包方和接受转包方对转包行为的违法性都是明知的，受经济利益的驱动明知而故犯。因此，双方均有过错，均应承担相应责任。
承包单位将承包的工程转包或者违反建筑法的规定进行分包的，转(分)包合同无效。转包方根据合同取得的利益或者约定取得的利益，属非法所得，依照《建筑法》第67条的规定，应予没收。
我国的《建筑法》《建设工程质量管理条例》《合同法》等法律性的规定，分包就是承包人在承包工程后，将其承包范围内的部分工程项目交给第三人完成的行为。
分包是法律允许的行为，合法的分包是不为法律所禁止的。
分包从法律的角度上分为合法分包和违法分包；从内容上分为劳务分包和工程分包。这两类情况在工程中尤为常见。
1、工程分包和劳务分包
根据《建筑业企业资质管理规定》，工程分包和劳务分包都需要具有相应的工程资质而且必须在资质等级规定的范围内从事的活动。也就是合法的分包必须分包给具有相关资质的单位或者公司。反之则是违法分包。
2、合法分包与违法分包
据《建设工程质量管理条例》的第78条第2款规定，违法的分包主要是指以下情况：
（一）总承包方将建设工程分包给不具备相关资质条件的单位。
（二）建设工程总承包方合同中没有约定，但又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。
（三）施工总承包方将建设工程的主体结构施工分包给其他单位的。
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
上面是法律对违法分包的有关界定
个人认为违法分包的法律特征有如下几点
1）分包给不具有相关资质的单位和公司。
2）未经约定或建设单位认可的分包。
3）将工程主体结构施工分包。（主体工程劳务分包不算违法分包，因为其为劳务仅人工）
4）二次分包。（就是施工总承包方将工程分包给公司A，公司A有分包给公司B）
因此，合法分包主要是指主体符合资质要求、工程经约定或认可条件下的分包。分包的内容是除主体结构的施工外的部分内容，只允许一次分包且分包指向内容合法。
3、劳务分包
工程实际中，上海建筑工程律师对于劳务分包有两种情况需要注意：
第一种情况是合同中没有关于劳务分包的约定或者没有得到建设单位认可而将承包范围内的劳务作业分包给其他单位完成。
这种情况是否属于违法分包？要区别情况来看。
如果其将劳务作业分包给具备资质且在资质条件允许范围内的分包，不属于违法分包；如果其将劳务作业分包给无资质或虽然有资质但不在资质许可条件允许范围内的分包，属于违法分包。
劳务分包是否违法，不以合同约定或建设单位认可为条件。也就是说劳务分包不需要经过建设单位的认可。
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条第2项作了细化规定：“下列行为，属于违法分包：……施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分工程分包给他人的。”这条规定根据分包的内容不同而确立了是否属于违法分包的认定标准。