福田建筑工程律师讲内部承包实为挂靠，对外责任自己来挑

　　案例：绿地公司系会展中心工程的总包方。2008年3月1日，绿地公司与史某签订《会展中心工程内部承包协议书》，约定：

　　1、史某以包工包料包施工方式向绿地公司承包会展中心工程的全部施工与管理，绿地公司按审计总价的2%收取管理费，余下的工程款归史某所有包干使用；
 

　　2、绿地公司为史某刻制发放本工程所需项目部相关用章，并交史某使用，史某不得使用未经绿地公司核准备案之用章用于本工程的生产经营活动，史某不得以公司项目部用章对外签订合同；
 

　　3、绿地公司按建设方每支付一笔工程款，在扣除相关管理费等费用后支付第三人。
 

　　协议签订后，史某将上述工程中的脚手架及其辅助工程交其同乡张某承包。施工过程中，张某从史某处陆续领取工程款人民币21万元。后张某完工退场。2009年1月22日，史某在张某制作的《项目工资清单》上签字并写明“同意支付”，并在承诺书上加盖了绿地公司项目部图章。后由于史某未支付上述工程款，张某于2009年1月24日至绿地公司要求付款。由于春节将至，绿地公司为解决纠纷，要求史某先向绿地公司出具300万元的借条，然后绿地公司将款项支付给张某。此后，张某因继续催促支付剩余款项未果而诉至法院，请求判决绿地公司支付工程款29万元。法院审理中张某又要求将史某作为第三人，并要求绿地公司和史某共同承担支付上述工程款的责任。
 

　　法院经审理认为，史某从绿地公司处承接案涉工程项目，虽然是以内部承包合同的名义，但是双方当事人不存在实质的内部关系，史某不是绿地公司的员工，绿地公司也未在资金、技术、设备等方面对史某提供支持。因此，所谓内部承包合同实际上是一种挂靠关系。史某承接工程后将其中脚手架及辅助工程交张某施工，虽然未订立合同，但双方存在分包关系。本案中，史某对所涉工程款项已经予以确认，故其应向张某支付相应工程款。绿地公司与张某采取挂靠方式承包工程，违反国家相关法律规定，也应就张某主张的工程款承担付款责任。张某要求绿地公司及史某支付工程欠款的诉请依法有据，予以支持。

　　挂靠的认定

　　挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义参与投标、订立合同、办理有关施工手续，从事施工的活动，该单位或个人即为挂靠人，被借用资质的单位是被挂靠人。双方之间没有产权联系、没有劳动关系。被挂靠人主要以收取管理费的形式获取利益，通常也没有施工管理行为。
 

　　下列行为一般认定为挂靠：没有资质单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括等级低的借用等级高的；劳务分包的发包单位，不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位。施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同或没有建立劳动工资和社会养老保险关系的。实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明。合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或者租赁主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购租赁或者施工单位不能提供有关采购租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

　　转包与挂靠的区分

　　转包一般是合同权利义务的概括转移，挂靠性质上属于借名经营，两者并不完全相同。但实践中挂靠往往以转包的形式出现，同时转包和挂靠的实际施工人都存在缺陷资质，与总承包的没有劳动关系或产权联系，转包人与被挂靠的人也一般以收取管理费的形式获取利益，因此两者难以区分。实务中区分转包与挂靠，主要从实际施工人有没有参与招标和合同订立来进行判断，转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后。而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，一般在投标和合同订立阶段就已经参与。重点审查投标保证金的缴纳主体的资金来源，实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同，实际施工人有没有与发包人就合同事宜进行磋商，以此来确定是否为挂靠。

 

　　内部承包的认定以及与挂靠的区分

　　内部承包是一种合法的生产组织形式，建设工程内部承包是指企业作为承包人承接工程后，将施工任务分包给其分支机构、职工进行建设的行为。建设领域内不少挂靠行为，也是以签订内部承包协议的形式进行，如何进行区分重点把握两点。第一、是否存在产权联系以及劳动关系。合法的内部承包人，一般是建筑企业的下属分支机构或在册的项目经理等职业职工，两者存在管理与被管理的关系。与此同时，内部承包机构与建筑企业应由产权联系及内部承包机构性质上属于建筑企业的分支机构，主要资产应属于建筑企业。内部承包的个人应与建筑企业具有劳动关系。而挂靠的实际施工人与建筑企业之间并无产权联系或劳动关系。第二、建筑企业有无对施工过程及质量进行必要的管理和支持。内部承包中并非简单的进行转包，而收取管理费，一般应对建设工程承担一定的管理义务。内部承包人组织施工所需的人、财、物等方面，由建筑企业协调解决。实践中还存在与建筑企业无劳动关系的个人，为了长期挂靠建筑公司从事工程项目建设，以内部承包形式承包经营建筑公司分公司，同时为了规避法律风险，往往任命其为分公司负责人，并且与其签订劳动合同。此时，是否应认定为合法的内部承包存在不同意见？倾向于认为内部承包本质上是企业将生产资料交由职工承包经营，提供生产资料是内部承包的要件之一，如果建筑企业并无生产资料提供，仅是将空壳分公司交由他人承包或者为实际挂靠行为，而专门设立没有任何生产资料的分公司，本质即为出借资质，则应认定为挂靠，而不论该个人是否为公司员工。