福田区律师为您讲解职务侵占罪的侵占方式如何认定

　　检察机关以盗窃罪提起公诉，一审法院认定盗窃罪，并处罚金3000元。检察机关以原判量刑畸轻为由提出抗诉。二审法院认为，被告人的行为属于职务侵占，因数额未达到定罪标准，宣告无罪。福田区律师带您了解一下相关的情况。

　　检察机关继续抗诉，认为本案是利用工作便利盗窃单位财物，应当认定为盗窃罪。法院认为，原审被告人杨作为顺丰公司的工作人员，利用其处理本单位财物的职务便利，以盗窃的手段侵占本单位财物，其行为应具有侵占的性质。由于被占财物价值未达到数额较大的侵占罪的定罪起点，依法不应作为犯罪处理，故决定驳回抗诉，维持二审判决。

　　对于此案定性，不仅需要法院系统内部、法检之间有分歧，案件曝光后学者研究讨论热烈，也有影响较大争论。分歧主要原因在于两点：一是职务侵占罪中的侵占行为，能否涵盖贪污罪中的“侵吞、窃取、骗取”等行为管理方式。二是职务侵占罪的“利用自己职务上的便利”能否包含“利用社会工作提供便利”以及学生如何正确判断被告人系利用不同职务便利还是一种利用相关工作更加便利等。

　　他肯定，贪污的方式等同于腐败，不仅包括贪污，还包括盗窃、欺骗等非法手段；作为单位工作人员，利用涉案财物。是利用自己的地位。

　　消极理论认为，侵占罪行为不同于腐败行为，包括只侵占罪、不欺骗罪等。它相当于国外的“商业侵占”，并利用职务之便要求行为人对财产和财产享有直接控制权和职务所赋予的独立控制权。如果他们没有直接控制和独立控制的财产和权利，那就属于利用工作便利。

　　贪污罪与刑法中的贪污罪有一定的区别。刑法第二百七十一条第一款规定: “公司、企业或者其他单位的人员利用职务之便，非法大量占有单位财产的。”刑法第三百八十二条规定:“国家工作人员利用职务之便，挪用、盗窃、诈骗或者以其他方式非法占用公共财产的，属於贪污罪。”前者只是简单地说明“非法占有自己的财产”，没有具体的行为;后者具体规定了“贪污、盗窃、欺骗”等行为。

　　笔者认为，虽然立法上没有明文规定，但对职务侵占罪行为方式的把握不应仅限于“侵占罪”。《刑法》第二百七十二条第二款规定:“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

　　“这一规定表明国家工作人员利用职务之便以贪污罪论处，事实上，利用职务之便的行为与贪污罪是一样的，只是根据行为人的不同身份定罪而已。此外，刑法在一些犯罪中使用了“非法占有”的表述。在没有明确表示其行为的情况下，一般认为其行为具有多样性，可能涵盖盗窃、诈骗等情形。

　　这里的主要研究问题还在于，如何正确认识和把握“利用自己工作上的便利”？经了解，这个专业术语较早开始出现在1995年《全国中国人民政府代表股东大会常务委员会以及关于企业惩治违反我国公司法的犯罪的决定》第10条中。

　　该条法律规定：“公司内部董事、监事或者服务职工充分利用技术职务分析或者管理工作上的便利，侵占本公司财物，数额存在较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额具有巨大的，处五年以上有期徒刑，可以发现并处没收个人财产。”该条款同时也是一个职务侵占罪的“雏形”，它明确使用了“工作上的便利”的概念，并将之与“职务上的便利”一并规定、一体认定。

　　福田区律师觉得，1997年刑法修改时并未能够继续发展沿用“工作上的便利”的表述，仅留下“职务上的便利”的表述。这也是目前学界比较普遍把“利用各种工作上的便利”将本单位财物非法占为己有的学生行为方式排除在职务侵占罪之外的重要影响原因。